第五章 罗马的原始体制（第7/7页）

罗马的原始法制

让我做一总结。在罗马人观念中，主权寓存于自由民之中；但只有在必需情况下始有权施用之，当偏离现行法规时，始有权会同国王施用之。王权如萨鲁斯特所说，既系绝对，又系受法律限制（imperium legitimum）：绝对，因国王之命令无论对错，初发之际必须服从；受限制，因命令若与已定之常规不合，又未为真正的主权所有者——即人民——所许可，则无长期合法效力。因此，罗马的最早宪法，就某种意义而言，正好是君主立宪政体的倒转。因为在后者的政府形式中，国王被认为国家全权之拥有者与荷载者，因之，譬如说宽赦只能由他发出，而国家的治理权则属于人民代表及向人民负责之行政单位。在罗马的体制中，人民所行使之功能颇为类似于英格兰王：宽赦权——在英格兰，此为国王之特权——在罗马则为社团之特权；而政府的一般功能则完全落在国王身上。

如果我们追问国家与个体分子之间的关系，则我们会发现，罗马国既非仅止于疏松的防卫集合体，又非现代观念中的绝对权力国。确实，外在的限制对于国家权力的限制力仍小于对国王的限制力；但由于“合法权利”的观念本身即寓含着对权利的限制，因之国家的权力绝非无限。无疑，社团对自由民个体有权，例如分配其负担公务，惩罚触犯法律者；但任何法律，若惩罚或意欲惩罚个人，而此个人所做之行为并未为人共认为可罚者，则即使在形式上无瑕可寻，罗马人仍认其为肆意而不公正之程序。在财产权与家庭权益方面，受到的限制更为严格。在罗马并不像莱克格斯[3]的警察组织一样，家庭可以绝对消失，并因而使社团扩大。罗马原始宪法最无可否认又最重要的原则之一是，国家可以监禁或吊死自由民，但不可夺取他的儿子或田地，甚至不能向他课税。没有任何社团像罗马社团一样在其自己的范围内有如此的全权；但也没有任何社团像罗马社团，使清白的自由民可以过着近乎绝对安全的生活，免于其他自由民和国家的侵犯。

罗马社团就是以这些原则来治理自己；他们是自由的民族，了解服从之义务，摆脱了一切神秘观念，在法律上绝对平等，相互之间亦绝对平等，而同时也慷慨地将门户向其他民族开放。这种体制既非创造，亦非借取，而系伴随罗马人自然形成。当然，它是以早期法制为基础——意大利的、“希腊—意大利”的和印欧的；但荷马的诗及塔西陀的《日耳曼尼亚志》所描述的状况与罗马最早的社团组织之间，必然有连续的政治发展阶段。在希腊集会的欢呼和日耳曼集会的敲击盾牌中，有着社团主权的表现；但这跟罗马族人集会中有组织的裁判和有规章的意见宣布法还有很大的距离。再者，由于罗马国王的紫袍与象牙权杖必定是从希腊借取而来——而非从伊特鲁里亚人——则十二个开道小吏以及种种其他外在安排，很可能也系从外国取得。但罗马宪法的发展却断系属于罗马，至少也是属于拉丁姆，其中借取的元素，小而无关紧要；这一点，可以从一个事实看出，即其所有的观念均一律由拉丁新创的字来表达。

罗马联邦自此以后赖以为基础的诸基本概念，实际上即由此宪法而出；因为，只要有罗马社团之处，其外形无论如何改变，必有如下之固定原则：行政官有绝对指挥权；元老议会乃一国之最高权威；一切例外之决定均须主权人——换言之，即人民社团——之认可。

[1]　在法律手续上直接选举国王，我们在罗马尚找不到证据。“司令”（dictator，独裁者，狄克推多）的指定是依此处所述的方式进行的，而执政官（consul）的推定也是由此演变而来，唯一不同处在于向社团做了让步，即社团有提议权；这个让步无疑是后期的发展。执政官的指定，没有例外的是由在任者行之，或由暂时王行之；由于执政官和独裁者的职位实系王位的延伸，我们前面所做的假定必然成立。由各族来选举，是可以的，但并非必须，塞尔维乌斯·图里乌斯的故事便可作例证。也许公开指定，并经公众喝彩，被后来的作家认作即是选举了。

[2]　Lex，本意为“说出来的句子”，意指“合约”（contract），同时又含有“提议者指示而接受者或单纯采用或拒绝”的合约，例如与政府的合约便是。在lexpublica populi Romani一语中，提议者为国王，接受者为人民；其语意的本身即指示了人民的合作之有限性。

[3]　编注：Lycurgus，相传公元前九世纪斯巴达法典制定者。