第十章　刑法（第6/6页）

古代的法律，本来是属人主义的。中国疆域广大，所包含的民族极多。强要推行同一的法律，势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治。《礼记?曲礼》。统一以后，和外国交通，亦系如此。《唐律》：化外人犯罪，就依其国法治之。必两化外人相犯，不能偏据一国的法律，才依据中国法律治理。这种办法，固然是事实相沿，然决定何者为罪的，根本上实在是习惯。两族的习惯相异，其所认为犯罪之事，即各不相同。“照异族的习惯看起来，虽确有犯罪的行为，然在其本人，则实无犯罪的意思”，在此情形之下，亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法。只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通，交涉之事，日益繁密，其势就不能行了。中国初和外国订约时，是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉，都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗，主要的是司法不独立，监狱的黑暗，滥施刑讯及拘押等。有以生西人的戒心，而为其所藉口，亦是无可讳言的。从前有领事裁判权的国家，如土耳其，有虐待异教徒的事实，我国则无之。若说因习惯的不同，则应彼此皆有。中外条约中，首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款，可以互相援引，所以实际上并无甚异同。有领判权之国，英、美、意、挪威、日本，均在我国设立法院。上海的会审公廨，且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权，自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利。最重要的，如领事不晓法律，各国相互之间，亦须各归其国的领事审判。一件事情，关涉几国人的，即须分别向各国起诉。又上诉相距太远，即在中国设有法院之国亦然，其他更不必论了。且领事裁判权存在，中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸，亦殊不值得。取消领事裁判权之议，亦起于《辛丑条约》。英，美、日三国商约，均有俟我法律及司法制度改良后，撤消领事裁判权的条文。太平洋会议，我国提出撤消领事裁判权案，与会各国允共同派员，到中国来调查：（一）各国在我国的领事裁判权的现状，（二）我国的法律，（三）司法制度，（四）司法行政情形，再行决定。十五年，各国派员来华调查，草有报告书，仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国，订立十九年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。傥详细办法尚未订定，而现有领事裁判权之国，过半数放弃，则比国亦放弃。中国在诸约中，订定（一）十九年一月一日以前，颁布民商法；（二）撤消领事裁判权之后，许外人内地杂居；（三）彼此侨民课税，不得高于他国人，或异于他国人；以为交换条件。然此约订定之后，迄今未能实行。惟墨西哥于十八年十一月，自动宣言放弃。德、奥、俄等国，欧战后即失其领事裁判权。

撤消领事裁判权，其实是不成问题的，只要我国司法，真能改良，自不怕不能实行。我国的司法改良，在于（一）彻底改良司法界的状况，（二）且推行之及于全国，此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既须经费，又须人才，又须行政上的努力，自非易事。目前清末年订定四级三审制。初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的，上诉终于高等厅，起于地方厅的，终于大理院。至民国二十二年，改为三级三审。地方法院、高等法院、最高法院。前此司法多由县知事兼理，虽订有种种章程，究竟行政司法，分划不清二十四年起，司法部已令全国各地，遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利，我国的司法自可焕然改观了。